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龙都国际娱乐从148份不起诉决定书看生产、销售

时间:2017-12-04 来源:张大丽浏览次数:55

  龙都娱乐广强律师事务所副主任、经济犯罪律师暨金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)经济犯罪与研究中心主任

  黄佳博:广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)经济犯罪与研究中心核心

  编者按:《刑法修正案(八)》关于生产、销售假药罪的客观方面删除了“足以危害人体健康”的内容,将该罪从原先的犯变更为行为犯(见王作富 《刑法分则实务研究》),即认为行为人只要实施刑法的生产、销售假药的行为即可构成本罪。也有学说认为是将本罪从原先的具体犯变更为抽象犯(见张明楷《刑》),即行为人实施生产、销售假药的行为只要求对法益的达到一种抽象的感,即可构成本罪。无论采取哪一种说法,可以肯定的是《刑法修正案八》大幅度降低了该罪的入罪门槛。

  即便如此,关于本罪还是存在一定的空间,笔者通过人民检察院息网搜集2017年本罪的所有不起诉决定书,共计148份,从中总结本罪的要点18个,具体如下:

  要点8:被不起诉人销售假药数量少,案发后积极退赃,且与人达成调解协议,赔偿人的损失,具有从轻情节

  要点11:现有不能证明被不起诉人案发当日有销售假药的行为,亦不能证明所查获的假药为被不起诉人所有

  要点12:现有不能证明涉案假药是否是根据民间传统配方私自加工的药品,是否造成他人后果或者延误诊治的情形

  要点13:数量、销售额不清,不符合起诉条件(提示《刑法修正案八》已经取消本罪“足以危害人体健康”的内容,该罪以变更为行为犯)

  要点18:销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人后果或者延误诊治,情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪

  1.1要点1:生产、销售的假药数量少、金额小,没有造成危害结果或延误诊治;涉案假药系被不起诉人根据民间传统配方私自加工而成,没有造成危害后果,犯罪情节轻微。

  2014年,被不起诉人杨某某在秀山县兰桥镇集镇上摆摊销售中草药时,有人向其推销“风湿骨痛宁胶囊”,杨某某在明知该药品没有国药准字号的情况下,私自购进“风湿骨痛宁胶囊”,并在秀山县梅江镇、兰桥镇集镇上销售,截止案发,杨某某卖给刘某某、舒某某、郭某某等人“风湿骨痛宁胶囊”共计30余瓶。经认定,“风湿骨痛宁胶囊”系假药。 2017年1月12日,被不起诉人杨某某被查获归案,并在其家中检查出 “风湿骨痛宁胶囊” 6瓶。

  检察院认为,被不起诉人杨某某实施了《中华人民国刑法》第一百四十一条的行为,但其归案后如实供述自己的犯罪事实,根据《中华人民国刑法》第六十七条第三款之,可以从轻处罚。同时,杨某某销售假药数量少,未造成危害,且态度好。根据《中华人民国刑法》第三十七条之,可认定为犯罪情节轻微不需要判罚的情形。依据《中华人民国刑事诉讼法》第一百七十第二款的,决定对杨某某不起诉。

  2016年3月22日,被不起诉人黄某某在未取得药品生产、进口许可证的情况下,在厦门市湖里区**社**号向他人出售一瓶 “干八天”(内有十粒)和一盒“黑蚂蚁”(内有4片)。当日晚上,在上述地点抓获被不起诉人黄某某,同时缴获 “百交不泄”一盒(内有一袋)。经厦门市市场监督管理局认定,上述药品均应当按假药认定。

  检察院认为,被不起诉人黄某某实施《中华人民国刑法》第一百四十一条的行为,但具有坦白情节,且犯罪情节轻微不需要判罚。综上,根据《中华人民国刑事诉讼法》第一百七十第二款的,《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零六条的,决定对黄某某不起诉。

  2015年8、9月份,被不起诉人杜某君通过电话从“王中王药店老板处购进“金伟哥”5盒、“神奇玛卡”10盒、“waKa”十盒,“蚁粒神”一盒,“男宝”7盒放在其经营的运城市**公司盐湖区第二药店进行销售,后来以一盒10元的价格将其中3盒“蚁粒神”销售给顾客,2016年元月2 日,运城市食品药品管理监督局将剩下的部分保健品,同年8月22日,经运城市食品药品管理监督局认定以上保健品为假药。

  本院认为,杜某君实施了《中华人民国刑法》第一百六十条的行为,但犯罪情节轻微,所卖假药是保健品,使用后对人身体没有,社会危害性较小,且被不起诉人犯罪后能主动到机关投案自首,态度较好。依据《中华人民国刑事诉讼法》第一百七十第二款的,决定对杜某君不起诉。

  2014年7月8日15时许,阜平县与阜平县食品药品监督管理局对庞某甲、杨某某、庞某乙三人经营的龙升药店库房检查时查获 “高效骨痛康”9瓶、“复方哮喘康胶囊”13瓶。经省食品药品监督管理局鉴定,“高效骨痛康”、“复方哮喘胶囊”定性为假药。

  检察院院认为,杨某某实施了《中华人民国刑法》第一百四十一条第一款的行为,但犯罪情节轻微,且杨某某系初犯、偶犯,确有表现。依据《中华人民国刑事诉讼法》第一百七十第二款的,决定对杨某某不起诉。

  任县**大药房自2012年开始购买藏羚骨肽和肾宝,向外销售,被不起诉人吴某某系药房职工。2013年8月1日,吴某某在物流公司为药房提取藏羚骨肽和肾宝各100盒。吴从旭除为自己的母亲和伯母购买藏羚骨太和肾宝外,还在药房销售给腰腿疼患者藏羚骨肽和肾宝各1盒。

  检察院认为,吴某某实施了《中华人民国刑法》第一百四十一条的行为,但系,且犯罪情节轻微,根据《中华人民国刑法》第二十七条、三十七条的,可以免除刑罚。依据《中华人民国刑事诉讼法》第一百七十第二款的,决定对吴某某不起诉。

  2016年6月24日早上,被不起诉人李某某在长汀县汀州镇水东街以人民币几十元的价格向一妇女购买了“美国开心果”、“立硬100“等药物共12盒。尔后乘车到古城镇街上摆地摊售卖党参等中草药,并将早上购买的“美国开心果”等12盒药品用塑料袋装好后挂在摊位后面的门上,待有人来购买时,再拿出来销售。。..。..经龙岩市食品药品监督管理局鉴定:“美国开心果”、“立硬100”、“干到底”等药物均为非药品冒充药品,按假药论处。

  检察院认为,李某某实施了《中华人民国刑法》第一百四十一条的行为,但犯罪情节轻微,且犯罪时已满七十五周岁。根据《中华人民国刑事诉讼法》第一百七十第二款的,决定对李某某不起诉。

  检察院认为,被不起诉人杨某某违反药品管理法规,未经许可销售假药,其行为了《中华人民国刑法》第一百四十一条,犯罪事实清楚,确实、充分,应当以销售假药罪追究其刑事责任。但被不起诉人杨某某具有自首情节,且案发后上缴全部违法收入,犯罪情节较轻,且案发时系限定刑事责任能力人,根据《中华人民国刑法》第六十七条的,可以免除刑罚。依据《中华人民国刑事诉讼法》第一百七十第二款的,决定对杨某某不起诉。

  8.1 要点:被不起诉人销售假药数量少,案发后积极退赃,且与人达成调解协议,赔偿人的损失

  2015年11月份,黄某某在自己经营的大药房内,以25元/瓶的价格从熟人曾某某个人手中购得20瓶CO风湿骨痛宁胶囊(生产企业:**药业有限公司,批准文号:国药字准字Z37023158,生产批号:20150103,规格0.4克/粒*100粒)。 2015年11月份,黄某某通过电话订购、转帐汇款、快递送达的方式从他人手中以20元/瓶的价格购买了20瓶复方风显关节炎胶囊(未标注生产企业、批准文号,生产批号:20141208,规格:500m/粒*100粒)。

  黄某某购得上述药品后,未核实药品的批准文号的情况,先后在自己经营的大药房内以50元/瓶的价格销售CO风湿骨痛宁胶囊给赵某某等人,共销售16瓶;以40元/瓶的价格销售复方风湿关节炎胶囊7瓶。2015年12月24日,资兴市食品药品监督局在黄某某经营的大药房内进行现场执法检查,依法CO风湿骨痛宁胶囊4瓶,复方风湿关节炎胶囊13瓶。经郴州市食品药品监督管理局认定,的CO风湿骨痛宁胶囊、复方风湿关节炎胶囊按假药论处。

  2016年1月21日黄某某与被害人赵某某签订了民事调解协议书,约定黄某某赔偿赵某某损失共计1000元整,赵某某放弃后期追偿。 资兴市接到市药监局移送的案件后,于2016年5月10日电话通知黄某某到资兴市治安大队配合调查,黄某某于到案后如实供述了自己的犯罪事实。

  本院认为,黄某某实施了《中华人民国刑法》第一百四十一条的行为,但黄某某销售的假药数量不大,未造成严重后果,且黄某某系自首,根据《中华人民国刑法》第六十七条第一款之,可以免除处罚。依据《中华人民国刑事诉讼法》第一百七十第二款、《最高人民检察院刑事诉讼规则》(试行)第四百零六条的,决定对黄某某不起诉。

  2016年6月21日17时许,常德市武陵白马湖与常德市武陵区食品药品监督管理局联合执法时,发现犯罪嫌疑人曾某某在其位于本市**一家十字绣店内销售假药,当场查获“蚁力神”等6种壮阳药品,经区药监局认定,上述六种药品均为假药。

  经检察院审查并退回补充侦查,检察院仍然认为常德市武陵认定的犯罪事实不清、不足。现有不能证明曾某某在主观上明知是假药而予以销售,不符合起诉条件。依照《中华人民国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百零第二款的,决定对曾某某不起诉。

  检察院认为,被不起诉人林某某于2016年4月16日被厦门海关查获16盒“赛普奈特局部麻醉注射剂”和11盒牙医专用的注射针头。对此,其辩称这次来厦门打算开5天的培训班,每天大概用掉2-3盒“赛普奈特”,剩下的以每盒190元价格卖掉。而此次其所携带的药品是否用于销售,存在诸多不确定性,其销售犯意亦不确定,且在案无其他予以佐证,因此其此次销售事实难以认定。

  对于被不起诉人林某某供述的此前曾三次销售“赛普奈特局部麻醉注射剂”给牙医的事实,目前只有其本人供述,在案证人杨某某无法直接其销售药品给牙医以及具体销售价格、数量,亦未查找到任何牙医到案,因此无其他印证,其此前三次销售“赛普奈特局部麻醉注射剂”的事实不清、不足。

  11.1要点11:现有不能证明被不起诉人案发当日有销售假药的行为,亦不能证明所查获的假药为被不起诉人所有;

  渝中区移送审查起诉认定:被不起诉人游某某在没有销售资质且明知是假药的情况下,于2016年3月10日22时许,在其经营的渝中区民生**号用品店内,以20元人民币的价格将一粒印有“Vigour”字样的绿色药丸出售给彭某某,后被机关捉获。机关在该店内还查获“五叶神”等各种药丸。经食品药品监督管理局渝中区认定,上述药品均应当按照假药论处。机关认为,被不起诉人游绍珍的行为已经了《中华人民国刑法》第一百四十一条的,涉嫌销售假药罪。

  经检察院审查并退回补充侦查,本院认为现有不足以被不起诉人游某某案发当日有销售一颗假药的行为,亦不能证明被不起诉人游绍珍经营的渝中区民生**号店铺内查获的20余种假药系其所有,不符合起诉条件。依照《中华人民国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的,决定对游绍珍不起诉。

  12.1要点:现有不能证明涉案假药是否是根据民间传统配方私自加工的药品,是否造成他人后果或者延误诊治的情形

  2016年6月2日11时许,被不起诉人梁某某在柳城县**镇**农贸市场摆地摊销售药粉、药酒、西药片等16种不同的药品时被柳城县食品药品监督管理局当场查获,并疑似假药4瓶药粉,14瓶药酒,13瓶西药片。2016年6月24日,经柳城县食品药品监督管理局认定,梁某某所销售的药品为假药。

  经检察院审查并退回补充侦查,本院仍然认为柳城县认定梁某某涉嫌销售假药罪事实不清、不足。现有不能上述假药是否是根据民间传统配方私自加工的药品,是否造成他人后果或者延误诊治的情形,不符合起诉条件。依照《中华人民国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的,决定对梁某某不起诉。

  13.1要点13:数量、销售额不清,不符合起诉条件(提示《刑法修正案八》已经取消本罪“足以危害人体健康”的内容,该罪以变更为行为犯)

  经检察院院审查并退回补充侦查,本院仍然认为被不起诉人徐某某被查获的假药数量不足以追究刑事责任,已销售的假药数量不清,不符合起诉条件。依照《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百零、《中华人民国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的,决定对徐某某不起诉。

  检察院认为,因被不起诉人英某销售的药品中部分药品经鉴定并非假药,故其假药销售额无法查实清楚,经本院审查认为,本案事实不清,不足。依据《中华人民国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的,决定对英某不起诉。

  淮安市经济技术开发区移送审查起诉认定:潘某某于2014年6月20日注册成立淮安某某药业有限公司,在没有取得药品批准文号生产许可证的情况下,为增强产品效果、迅速打入市场,在生产消毒产品某某乳膏的过程中添加药物成分酮康唑,并在产品说明书中作为药品进行宣传。后将该产品采用铺货销售的方式向多家药房和医药公司进行销售牟利。

  经检察院审查并退回补充侦查,检察院仍然认为淮安市经济技术开发区认定的潘某某在生产某某乳膏的过程中添加药物成分酮康唑的事实不清、不足,不符合起诉条件。依照《中华人民国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的,决定对潘某某不起诉。

  2007年12月份起,徐某某租用本县双溪口镇墟场熬某某的房屋经营百姓大药房双溪口分店。2012年初,身患风湿关节炎的熬某某拿着一瓶河南省前台县产的“复方关节炎胶囊”的药瓶问请求徐某某按照药瓶上的厂家联系电话帮其代购。徐某某的舅舅向某某身患哮喘,也拿着一个河南省前台县产的“复方哮喘胶囊”的药瓶,请求徐某某按照药瓶上的厂家电话帮其代购。徐某某遂通过药瓶上的电线元每瓶的价格购买了“复方关节炎胶囊”20瓶,“复方哮喘胶囊”30瓶。徐某某按照18元每瓶的价格将20瓶“复方关节炎胶囊”交给了熬某某(多收的40元为邮费和徐某某到漆河镇快递点取药来回的车费),以16元每瓶的原价将20瓶“复方哮喘胶囊”交给了徐某某。2012年底,在向某某的请求下,徐某某再次帮向某某以12元每瓶的价格帮向某某购买了100瓶“复方哮喘胶囊”,并以原价将该100瓶“复方哮喘胶囊”交给了向某某。

  检察院认为,徐某某按照熬某某和向某某的请求,通过二人提供的厂家和联系电话帮二人购买药品,没有从中牟利,徐某某将所购买的药品全部交给了熬某某和向某某,没有向二人以外的人销售这两种药品,徐某某的行为应认定为代购而不是销售,不认为是犯罪。依照《中华人民国刑事诉讼法》第十五条第(一)项和第一百七十第一款的,决定对徐某某不起诉。

  被不起诉人王某某于2016年3月至4月受苗某某(另案处理)雇佣,在苗某某位于苏州市相城区**汇**期**幢**室的无证医疗机构内工作。被不起诉人王某某的工作内容为在苗某某给顾客注射肉毒素、玻尿酸或进行整容手术时准备手术器械,被不起诉人王某某自称使用机器给顾客注射涂抹水光针3次。

  破案后,机关从苗某某处查获儷緻注射剂(肉毒素)51瓶、保妥适注射用44瓶等假药。

  本院认为,王某某的上述行为是基于职务的行为,没有向顾客推销假药等销售行为,且没有证明王某某给顾客注射涂抹的水光针为假药,王某某的行为不构成销售假药罪。依照《中华人民国刑事诉讼法》第一百七十第一款的,决定对王某某不起诉。

  被不起诉人王某甲系东阳******有限公司江北*****连锁药店的经营者,药店主营药零售,其中包括天马安徽*****科技有限公司生产的炒枳壳中药饮片。

  2015年4月份,被不起诉人王某甲私自从磐安中药材市场以40元每公斤价格购进n公斤炒枳壳,后将该炒枳壳装入原天马安徽*****科技有限公司生产的炒枳壳中药饮片的包装内,以1.2元10克的价格予以销售。

  检察院院认为,机关从王某甲处查扣的炒枳壳不属于假药,王某甲的上述行为不构成犯罪。依照《中华人民国刑事诉讼法》第一百七十第一款的,决定对王某甲不起诉。

  18.1要点18:销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人后果或者延误诊治,情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪

  经检察院依法审查查明:被不起诉人肖某某和同案人林某某(已作不起诉处理)经策划后,各出资人民币2万元合股在城厢区**附近经营一店名为“**”的进口商品店,主要销售化妆品、食品等进口商品,同时于2014年4月19日开始兼营销售没有中国批准文号及未经过检验检疫的进口药品,共销售出。..。..经莆田市食品药品监督管理局鉴定:在该店内查扣到的上述7种进口药品均认定为假药。2014年7月15日,被不起诉人肖某某主动向机关投案。

  检察院认为,被不起诉人肖某某销售假药的行为,情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪,依据《中华人民国刑事诉讼法》第十五条第(一)项和第一百七十第一款的,决定对肖某某不起诉。

  19.1不起诉理由(存疑不起诉):经两次退回补充侦查,检察院认为认定的犯罪事实不清、不足,案件不符合起诉条件

  地址:广州市越秀区天河45号恒健大厦23楼(地铁动物园站C出口直走,东风东小学天伦校区旁,原名天伦大厦。)

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